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民间借贷对银行业务的挑战与机遇
时间:2014-11-18 17:13:51   来源:百纳贷

    文/吕琦 中国民生银行法律合规部

    载于《中国银行业》杂志2014年第10期

    民间借贷的客观需求也给银行提供了一定机遇,关键是善用银行的信用保障功能弥补民间借贷的信用制约不足问题。特别是当民间借贷从熟人社会内部交易走向P2P这样的陌生人间的交易时,更为银行通过中间业务增进交易对手间的信任度打开了空间。

    民间借贷似乎正在被妖魔化。因为“跑路潮”里的大小企业家几乎无一例外中了民间借贷的魔咒,被民间借贷所困。而对于银行来说,由于事前难以做到有效防范,所以一旦发现客户卷入了民间借贷,基本与重大损失相距不远。

     从8月31日厦门中院公布的三个民间借贷案例可以看到民间借贷的危害。在这三个案例中,我们不难发现以下几个触目惊心的要素:规模,民间借贷的规模动辄上亿元,个别涉案金额可达10亿元;利率,最高达到了180%;主体,席卷巨资的甚至包括农村妇女,赐与她力量的是那件当地商会副会长的外衣。

难怪民间借贷成了洪水猛兽。不过这只是一个社会学视角的现象观测,从法的角度观察,却有较大的差异。

     法律视角下民间借贷三大误读有待厘清

     民间借贷不是一概非法。由于出借人不同,民间借贷的合法性有着根本差异。最高法院23年前在《关于审理借贷案件的若干意见》中就作了这样的厘清:公民为出借人的,是合法的民间借贷;企业为出借人的,因为缺乏经营金融业务的资格,是非法的民间借贷。所谓非法、合法,说的是借贷合同的效力问题。合法的,借贷合同有效;非法的,借贷合同无效。这一观点在1999年的司法解释和《合同法》里都得到确认重申。这是考虑到民间借贷对于满足社会融资需求、弥补银行金融服务不足的积极作用后给予民间借贷的法律评价。简单地断定民间借贷非法,是盲目而无知的。

     民间借贷不是天然有罪。从吴英案开始,民间借贷总是与非法集资联系在一起。特别是涉及人数较多的民间借贷,一旦还不上款、东窗事发,大众心里想的就是“非法集资”四个大字。这种思维只是一种朴素的法律思维,并不是对民间借贷的准确理解。最高法院、最高检察院2008年、2014年分别有对涉及非法集资的犯罪非常重要的司法解释,非法集资并不是一个具体的罪名,而是主要涉及四个罪名的一类犯罪,即非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法发行公司、企业股票与债券罪与非法经营罪。最常触及的是前两个罪名。在罪刑法定、无罪推定的刑事责任原则下,那些不具备具体罪名全部构成要件的涉嫌行为不能认定为犯罪。比如,只是向多个亲友借钱,没有向不特定人伸手的,不构成非法吸收存款罪(当然,2014年司法解释进一步严格了,对明知特定亲友通过宝塔式层层融资涉及不特定人的,按最终结果算)。再比如,吴英最后被判的集资诈骗罪,需要具备一个要件要求,即需要融资人明知还不上即仍然借款(即有诈骗故意)。因此,民间借贷资金投入生产经营使用的,不能构成集资诈骗罪。对民间借贷谈虎色变、风声鹤唳没有必要。

     民间借贷不能借了不还。搞民间借贷的人往往有种投机心理:民间借贷不是不能放高利贷吗,我就先用高利息引你上勾,到时我就不还,告到法院也不能奈我何。这是一种典型的对民间借贷法律后果的重大误解。所谓高利贷不受法律保护,是说这种高息不用付了,并不意味着人家的本金也白白送给你。具体来说,当个人借给你钱并约定利息超过央行基准利率的4倍时,法院会保护本金和4倍利率,多出的则不受保护;当企业借给你钱并约定利率时,借贷合同无效,应返还本金,融资人负有不当得利之责。当然如果整个借贷就是为了违法犯罪,如走私或贩卖毒品,本金一般不用还给出借人,因为这类资金通常会被罚没。

     民间借贷的三个新司法动向

未约利息的不付利息。1999年《合同法》上有两条规定对民间借贷的惯常操作有重要引导规范意义:一是不写借贷合同。民间的操作一切从简,有的口头约定,有的简单写个欠条,因此主张债权时,能不能认定为借贷关系产生的债权都成问题,很有可能被认定为某种买卖或服务下的欠款。即便认定为借贷关系下的债权,按《合同法》规定,“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不清楚的,视为不支付利息”,这对于想通过借贷牟利的出借人来说是个警醒。另一个是预收利息。精明的出借人往往要求借钱时先把一部分利息扣下,如借100万元的人拿到手的可能只有90万元。但是发生纠纷闹到法院时,法院会引用这么一条“利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”,小聪明只是白费心机。

付了的高息不用退还。这是民间借贷最发达的浙江地区明确规定的司法意见。典型的故事情境是:约定了高利贷的借款人一直及时按高利率付息,由于突然资金链断裂导致无法按时清偿本息。诉至法院判决需赔本金并支付基准利率4倍利率予以保护。借款人主张,已经付的利息是按不受保护的高利率支付的,应返还借款人或抵销所欠债务。按浙江省的司法意见,借款人的主张无法得到支持。因为司法意见为,高于4倍基准利率的不予保护,不会帮资金方强制执行,但已经自愿支付的,司法也不予干涉,不会帮融资金方强制执行。虽然此操作目前还没有全国统一的规范性文件确认,但此种对待高息的前沿态度确实值得关注,特别是在文件生效的浙江省,值得关注其司法效果。

     企业借贷名为无效实为有效。企业出借资金的民间借贷长期被认为是典型的非法经营,民事后果是合同无效,本金可以拿回,利息不受保护,但2010年最高法院通过指导案例确定下来“名为无效实为有效”的原则。在《最高人民法院商事审判指导案例第6卷——合同与借贷担保券》中,最高法院在企业间借贷合同效力与债务转让的认定问题上指出裁判要旨是“企业间借贷的合同因违反国家金融法规应认定无效。债务人依据该项无效合同获取的资金应返还债权人,由此形成的不当得利返还之债,该返还之债的利息系合法孳息,变由债权人合法享有,其利率比照中国人民银行同期贷款利率执行”。这个终审判决实际上是承认了企业出借人的放贷利益,只是并非按当事人的约定来保护,而是按法定来填补。进一步说,这个利益如果不承认其贷款人的资格,是无法获得这种孳息的,而只能获得一般存款人的孳息。对企业来说,追求合法性只是获得法律保护的桥梁,如果法律能在一定程序上保护其利益,合不合法,并不是作为商主体的企业关心的根本问题。因此,这个指导案例,对企业民间借贷的进一步繁荣是利好消息。

     民间借贷的三种特别形式

     假买实贷。企业如果资金富余,想出借他人赚取收益,最标准最合规的操作路径是通过银行或信托机构发放委托贷款。但企业们往往创造发明新方式,以规避合规方式产生的成本与手续。假卖实借是产业链上企业间常用的资金拆借手段。或者说,很多民间借贷包装成了产业链上的实物买卖关系以掩盖企业间资金拆借的违法性。最高法院发布的指导案例中明确确认了社会生活中存在“企业间采用虚假贸易形式进行借贷”的情况,并将至少两个涉及这种手法的案件打回原形按民间借贷处理并予以公示。值得注意的是,在当事人对交易的本质是贸易还是借贷存在争议时,法官通常以交易当事人行为不合贸易的常规逻辑而判定实为民间借贷:在查莉莉与杭州天恒的纠纷中,法官认定卖方的卖出回购承诺是低卖高买,不合买卖的常理,构成民间借贷;在河北中储物流案中,法官认为买方既不验货,不承担风险,而又拿取固定的回报不合常理,认定构成企业间借贷。这对识别民间借贷风险具有指导意义。

     集团管理。集团内的关联企业法人虽然在经济上相互瓜葛,但在法律上都属于独立法人,应有独立财产。因此集团内部的企业间也并不应该进行简单随意的资金划拨,而是应该通过一定的法律关系实现集团的资金配置最优。否则,就可能面临穿透公司面纱的风险,最高法院公报上此类案例可佐证。但随着网上银行的发展,多家银行推出类似“集团网”的企业网银管理产品,只要子公司授权确认,母公司就可以通过网络直接自动控制子公司账户,直到子公司账内零余额。如果母子公司之间没有其他贸易或者其他的基础法律关系,这种账户间的资金划拨基本上也只能认定为是一种企业民间借贷形式。

     P2P借贷。这是今年金融领域最热门的关键词之一。它算是个人民间借贷的“高大上”升级版。这不仅仅是因为采用了电子化方式,更是因为其便利地实现了多对一的债权拆分,危险地游走于合法与非法的边缘地带,大规模地影响着原有的社会经济秩序。P2P一直挑战着几个基本方面的法律底线:证券化的注册要求会不会被P2P的拆分债权悄然绕过,宜信式的资金和债权都经手平台是控制了风险还是集聚了风险,P2P下的贷款能不能获得有效的担保形式而不是简单地让平台作无效的物权代理,P2P平台与银行的合作是有助于平台的风险控制还是会向银行转移风险?P2P火起来之后,不断有媒体报道监管有日趋明朗的“四不”、“五不”甚至“六项”原则:不得无起点,不得做信用中介,不得非法集资,不得资金经手平台等。但监管虽然一直吹风却也一直没有正式明确表态。有人称之为明智的“难得糊涂”,有利于新金融形式的发展。但是政策性答案的缺失为这种特殊民间融资形式未来的走向增加了不确定性。在未来P2P的发展形式上,域外监管的走向值得特别关注:金融危机之后,美国的PROSPER等P2P公司被要求到SEC(美国证券交易委员会)注册,而债权的产生方式也由借贷双方直接产生变成了PROSPER必须介入借贷关系中,成为新的债务人。这种方式与不得以P2P平台做信用中介的监管取向刚好相悖,值得研究者作监管的比较研究。

     民间借贷对银行业务的挑战与机遇

     挑战主要在于授信业务。民间借贷有三大特点对银行贷款安全造成了危胁:一是信息不易获悉。除了温州有个民间借贷中心在尝试公开民间借贷数据外,全国都没有查证民间借贷的有效途径与机制。往往是银行获悉之时也就是企业资金链断裂、雪崩的最后时刻,很难防范与规避;二是风险四处蔓延。过去是小微企业、东南沿海民间借贷活跃,现在中型企业、甚至上市公司也一样跑路关门,西部地区也经由远道经商的江浙家族等渠道传染民间借贷的风险;三是利差诱使挪用。银行资金成本与民间借贷利息之间的利差诱使客户挪用贷款,将银行资金投入民间借贷,直接影响到银行的资产安全。

     对付民间借贷,目前连国际上的四大会计师事务所也拿不出机制性的良策。较为有效的办法,也就是传统地做实授前调查,测算客户是否存在资金缺口;选择有效的担保,主要依靠有效的物权实现债权,放弃“火烧连营”的联保互保;扎实做好贷后监控,用好技术手段和受托支付机制,控制资金流向。

     机遇主要在于中间业务。民间借贷的客观需求也给银行机遇,关键是善用银行的信用保障功能弥补民间借贷的信用制约不足问题。特别是当民间借贷从熟人社会内部交易走向P2P这样的陌生人间的交易时,更为银行通过中间业务增进交易对手间的信任度打开了空间:一是银行本身也可以提供民间借贷的撮合服务。在传统中间业务的分类目录里,有信息调查业务和财务顾问业务。帮缺资金的找到金主,帮有资金的做好调查,是这两项业务的结合,而银行的居间,可能会比无起点的P2P平台更容易赢得市场。二是P2P业务中的托管或监管类业务。据媒体报导,这已是监管决定P2P必须要做的监管措施。这一监管要求的发布,必将为银行开创新的市场。三是为P2P业务下的具体信贷关系提供银行服务。如为非面对面交易提供见证服务,为P2P下的存单质押提供保管服务,甚至银行的评审评分技术、贷后监控技术是否可以输出给P2P公司提供专业服务,也是值得探讨研究的新课题。

     值得注意的是,这些可考虑的新中间业务并不是没有风险、稳赚不赔的好生意。比如银行做撮合,最需要防止的就是搭进银行信用,令客户误以为是银行为这些民间借贷背书。比如做资金监管必须按合同监管到位,否则资产的丢失可能招致赔付整个监管资金的风险,这在最高法院的公报上已有同业的前车之鉴。而在与P2P的合作尺度问题上,需要密切关注监管的态度与意见,如果监管非常担心P2P风险向银行的传染,而对此类合作提出监管异议,应充分与监管沟通并相应调整业务措施,防范此类业务的合规性问题。

     民间借贷的法制未来

     最高人民法院2013年底发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)很可能将成为民间借贷的未来法制框架。文稿中的几个新提法突破了现有法律的框架,对于参与人预判自己的权利与风险,具有重要意义:

借贷利息将有法律新分野。过去的民间借贷利率是以央行基准贷利率4倍为保护与否的界线。这次《征求意见稿》抛弃了这一概念,而是15%、20%或SHIBOR的4倍为分界线。前两种都是采用固定利率的意见,需要注意的是,这样的利率几乎仅相当于信用卡的利率(18%)。不可否认,民间出借人在风险研判能力、事中控制能后和贷后追偿能力都远逊于专业金融机构。如果让风险更大的民间借贷仅能获得相当于正规金融机构的利息,是否反映了利息是资金风险定价的本质特性,是不无疑问的。而以SHIBOR利率参照的合理性也不无疑义。因为SHIBOR是同业拆借利率,是短频快的金融机构业拆借利率,民间借贷是否也是以短频快的形态存在,其融资形态的契合性或引导性如何,需要有所解释。

     此外,在已支付的高息的保护程度上,最高法院也在充分考虑坚持利率底线的思维。在《征求意见稿》又设立了另一条底线,即超过民间借贷法定上限但不超过30%的,当事人已支付的,可以不予返还,超过30%的,则要求返还。这有所修正了浙江省高院的已支付高息一概不返还的态度。

企业出借资金合法化。企业出借资金一直是我国的禁区,但《征求意见稿》对此有将突破,文件规定“非金融机构法人及其他组织之间为生产经营需要,以自有资金相互借款,且未违反法律、行政法规强制性规定的,应当认定借贷合同有效。”这此有三种理解:第一种是狭义理解,即出借人仍仅限于那些以出借资金为主业的新兴非金融企业,如保理商、典当行,甚至租赁公司。第二种是中度突破的理解,即有生产经营联系企业间的借贷将合法,典型的是核心企业与产业链企业之间的融资金,集团内企业的融资。第三种是最宽泛的理解,即任何企业间的借贷都有效,因为借贷双方拆借资金都可以是一种营利行为,算作生产经营的一种。到底最高法院的意旨如何,有待起草者的进一步厘清。

     而在法律后果上,有效与无效的认定,也不仅仅是个名义的差别。因为即便按当前最宽松的解释法,企业出借能获得的最大利益不过是本金+基准贷款利率(前述最高法院指导案例),如果是按《征求意见稿》认定有效,则可以按约定获得最高15%(20%或SHIBOR的4倍的利率),在法律利益也可谓相差甚大。

     夫妻逃债创造新渠道。《征求意见稿》在债务人夫妻的清偿义务上,对金融债权和民间借贷采用了不同的态度。因为《征求意见稿》第二十九条将借款人夫妻共同负债限定于借款全用于共同家庭生活。由于民间借贷广泛用于融资人生产经营的现实,这种规定实际上是豁免了夫妻另一方的偿还责任。这也给债务以转移财产方式、“假离婚”等方式的逃废债提供了有利依据。对于出借人而言,有利的控制手段必然是,要求融资金人夫妇共同签名承诺共同债务。“让与担保”制度或有突破。《征求意见稿》在“让与担保”制度似乎也在尝试制度上的肯定。第二十五条“【民间借贷与买卖合同混合的处理】借款人为借款而与贷款人签订买卖合同,借款到期后借款人不能还款,贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款的,人民法院应当将民间借贷合同和买卖合同合并审理。”规定事实上确认了买卖合同的让与担保效力。即确认借款方的押品所有权让度给贷款人,免受其他债权人干扰,在处置时可参照质押以物抵债的规定。

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